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外商投资法的修订建议  

2015-03-05 21:40:00|  分类: 杂谈,外商投资法 |  标签: |举报 |字号 订阅

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笔者写了《外商投资法语VIE结构》和《外商投资法谨防借改革旗号搞卖国植入》等文章,分析了外商投资法草案征求意见稿当中的各种可能出现的问题,就这些问题很多朋友问我有什么建议,现在对这个法律也提出一些个人的修改建议,具体建议如下以供大家参考

对其中的第六条国民待遇,应当加入外交对等待遇,也就是外国对中国投资采取歧视政策和非国民待遇的,中国将采取对等待遇比较合适,可以规定取得中国法人资格的享受国民待遇,没有中国法人资格的投资可以不明确说,再增加外国投资的实际控制国或注册国对中国投资的待遇或者实际待遇低于国民待遇的,中国可以实行对等待遇,对中国投资有歧视性政策的,中国可以采取报复性措施。对这一条如果存在,以后中国对民营开发的领域,就同时对外资开放没有差别了,这一点也要想清楚。

对草案的第十一条,控制也要分级,一般的投资,限制性投资,禁止性投资的控制是不同的,一般性投资可以解释为绝对控制,限制性的相对控制就不成,禁止性的有一定控制就有危险,对此的修改应当对照与第18条的修改。

第十八条,控制的解释太宽了,不一定要半数以上的股权和董事。这个控制要深入的解释。对绝对控股是一种解释,完全控制董事会也是一种解释;相对控股也是一种解释,比如能够独立的提请召开董事会、股东会、监事会等就是相对控制,还有就是是否有否决权;另外就是是否能够知道公司的详细经营信息,有关查阅账目、公司经营情况,出席董事会等,这控制要分三个级别,对应于不同的情况分别适用,对于禁止外资的涉及中国的军事项目,外资股东能够查阅公司经营的权利都是不能有的。

而对草案第45条,把中国控制的企业直接视为内资是不妥的,这样支付宝就可以转给外国上市公司控制了,就算中国100%控制,该企业注册在国外,就要依法被外国管辖和外国情报机构可以调取信息。所以起码要改成由中国实际控制人建立企业,再由这个企业与其外国控制的企业进行经营合作。就算是这样的规定,也就是支付宝目前的情况,把支付宝的地位已经合法化了!也把很多中国VIE结构合法化了,要更严格的规定则应当明确对中国控制的外国公司在公司行为监管上视为中国企业,在其进入中国投资的权利义务上并不当然视为中国企业,其被中国人控制的事实可以根据实际情况在投资安全审查和投资准入方面予以优待。

56条再次安全审查的限制太死,再次提出安审的条件应当加上实际控制人变更,这变更包括其国别、控制能力、权利被质押被司法扣押或执行、转让股权等;还有外国投资归属国与中国的国际关系重大变化,比如断交、军事冲突、宣战、贸易战、撕毁双方条约、国家重大违约等。

114条规定的投资资金可以自由转移不妥,等于资本项目开放。这里加上需要通过税务部门审查确定完税后自由转移就可以了,这个完税的检查替代外汇监管是国际惯例,只要有完税的检查,对方就不能快速频繁的攻击中国金融体系了。而且还有就是对发生金融攻击时,对金融攻击的纵容国资金,可以进行监管和甄别,这样的防御性规定一定要有的。

对草案的第118条,纠纷的处理上应当规定主要适用中国法律,而不是笼统的说可依照法律处理。外国投资在其本国的法律规定和程序对其不利的,或者外国有法律限制案例限制但中国无相关规定的,如果造成中国相关的损害,中国可以选择性的适用外国法律。

草案的整个法律责任一章处罚太轻,等于替违法者锁定了违法成本。处罚罚金标的可以加入总资产或销售额等数据,而没收非法所得就更苍白因为网络等行业是没有什么利润所得的,这里我们应当加入的就是对进入限制性领域的,强制转让给有经营权的企业;对进入禁止性领域的,国家予以征收,征收补偿扣除罚款后返还投资者就可以了。

在整个法律责任一章当中,缺乏证据规定的关键环节,西方国家采取心证标准,司法人员或者陪审团心证的时候会自然的倾向于本国人或本国政府,给你造成看不见的壁垒。中国是实证体系非常不利,对外国投资我们应当规定有举证倒置,因为我们对外国投资在境外的境况是不了解的,监管部门难以取证的,必须要外国投资提供证据。同时也可以适当的引入心证制度,如果按照其所在国的证据制度对其不利的,我们则可以采取该国的证据制度,或者是中国的相对方提出申请或者同意的,可以采取外国投资所在国的证据制度。

草案的第155条本法之前的外国投资企业有歧义的。因为在本法的规定的时候扩大了外国投资的范围。这扩大的范围在原来采取VIE结构是灰色的情况下,这VIE结构现在被认定为外国投资了,且是本法制定前就存在的,如果你让他们都继续经营,则等于承认当年的VIE都合法化,这是不妥的。虽然法不溯及既往是重要的司法原则,但对于没有法的情况就不同了。所以这一条应当规定在本法之前的《中外合资经营企业法》、《外资企业法》和《中外合作经营企业法》下的企业继续运营才对。

草案的164条法律适用也要完善,把在外国履行的投资合同适用法律不强迫使用中国法律,是对中国企业不利的,涉及中国的投资纠纷,解决应当是中国法律优先的,法律适用要保障中国的管辖权。首先要规定中国控制的外国企业视为中国企业,中国有管辖权,适用法律如果与中国法律相悖的,中国可以不予司法执行。这里在外国履行的不光是投资合同,而且还有股权权属权利等,创业者与西方的对赌协议如何认定等。这里应当规定涉及中国境内资产控制权利的,就为履行地在中国,等等加以限制。

在这个法律当中,笔者认为还有很多内容应当添加,主要就是反资本倾销,确立中国的征税权,以及解决VIE结构的问题等,都应当在法律制定当中体现。

在反资本倾销方面应当规定外国进行非正常的货币宽松行为,以不计回报或亏损的情况下造成投资成本与应有成本不对等,以此抢占中国新兴行业投资市场排挤中国投资,给中国投资者和相关行业造成损失的,经中国投资者提出申请,可以认定存在外国资本倾销,将依法反倾销,对溢价的资本部分进行征税调节。

在外国投资上中国应当规定更广泛的征税权,虽然这个税率可以极低和不开征,但法律首先要确定这个权利存在,只要有查税的权利,我们的监管触角就好进入。因此我们应当规定可以收取外国投资在华的直接收入和间接收入的所得税,可以收取外国投资因为汇率变化带来的所得税等等。

对已经设立的VIE结构,本人曾经撰文说过混合所有制就是一个方向,混合所有制不光是国企要增加民营资本,国企也要进入民营公司,是对等的。对外国投资进入禁止领域,国家资本与外国合作就是可以有一定的特殊性,而且在原来的VIE结构之下的实际控制人等已经移民或者入籍外国的情况下,都要涉及其企业的改变,我们可以规定国资进行混合改制入资,也可以变成有关企业有国资代持,相关财产权利还是原所有人的,但涉及国家安全的管理权就是国家的了。

综上所述,对外商投资法草案可以修改和完善的地方还是非常多的,我们应当进行广泛的论证。这个法律的实操性和博弈性特别强,光在书斋里面拍脑袋是不成的,外国律师的钻空子本领我们是必须考虑到怎样推演和应对的。

 

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